天大研究院特约研究员 孙成 2018-08-30 香港西九龙站“一地两检”三步法律程序业已完成，高铁在第三季度顺利通车奠定了坚实基础。虽然“一地两检”是大势所趋，但近期舆情并结合香港法律制度看，这一方案若要顺利实施并非易事。对此，笔者以法律性质为标准，将有关挑战归纳为两类：“宪制层面的挑战”和“冲突法层面的挑战”。 香港西九龙站“一地两检”三步法律程序业已完成，为香港高铁在2018年第三季度顺利通车奠定了坚实基础。虽然“一地两检”是大势所趋，但从香港近期舆情并结合香港法律制度看，这一方案若要顺利实施并非易事。对此，笔者以法律性质为标准，将有关挑战归纳为两类：“宪制层面的挑战”和“冲突法层面的挑战”，并就如何应对提出建议。宪制层面的挑战“宪制层面的挑战”是指香港本地立法完成之后，香港法院利用其司法审查权对有关立法是否符合香港基本法进行判断，并在认定违反的情况下，将其推翻。从回归后基本法的实践看，香港法院行使司法审查权相当积极，该项制度间接变为香港反对派阻碍特区政府施政的利器。比如港珠澳大桥在建设过程中就曾因为环评报告被司法审查推翻而被迫停工，工期延宕造成了巨额经济损失。在“一地两检”的讨论过程中，也有部分香港反对派人士对“一地两检”（草案）提出了司法审查申请，虽然法院最终没有立案，但值得注意的是，香港法院在判决书中写得相当清楚，“未予立案并非有关问题没有争议，而是因为在当事人起诉时，香港本地立法尚处于讨论阶段，有关问题尚未‘成熟’”。由此可见，在立法已经出台的情况下，寄希望于法院对有关申请不予立案，从而将争议化解于萌芽状态的可能性不大。 既然司法审查攻防战已经不可避免，中央政府应如何应对？对此，笔者认为关键在于全国人大常委会如何利用好自己的“杀手锏”人大释法制度，争取最佳的法律效果和社会效果。无论香港反对派采取何种诉讼策略，有关“一地两检”的司法诉讼都无法绕开基本法第八、十一、十八、十九、二十和二十二条。这些均属于中央职权或涉及中央和特别行政区关系的条款，按照基本法第一百五十八条的规定，香港终审法院在审理案件时无权自行解释这些条款，需要提请人大常委会释法。中央政府和香港律政司应该密切合作，在案件一审阶段，将辩论重点紧紧集中在“有关基本法条文香港本地法院无权自行解释，并且全国人大常委会在此前的有关决定中已经对‘一地两检’的合法性进行了确认”这个论点上。对此，如果香港法院能够接受并判决政府胜诉固然最好，否则就要在上诉前进一步评估香港终审法院有多大可能主动提请人大释法。如果评估乐观，全国人大常委会还是等待法院提请后再进行释法为好，如此有利于实现最佳的社会效果。当然，如果评估不乐观，建议全国人大常委会选择在香港终审法院审理前主动释法，早一步出手有利于避免出现以人大释法直接推翻香港终院判决的局面。除了出手时间点的选择外，释法内容也需要仔细斟酌，紧扣“一地两检”的合法性予以论述固然是必要的，然而从长远计，也不妨考虑利用此次机会，对“法院主动提请释法的条件”、“‘全国人大常委会决定’在香港的法律地位”等过去模糊以对的问题加以澄清。从回归后基本法的实践看，中央管治权和香港高度自治权的边界正是通过这样的个案博弈方式一步步加以厘清的。冲突法层面的挑战“冲突法层面的挑战”是指西九龙站“一地两检”运行后，由于“法律识别”等因素，在两地之间引发的法律冲突，又可细分为“区际法层面的冲突”和“国际法层面的冲突”。受限于客观条件，此次在设计西九龙内地口岸区方案时，笼统规定了“西九龙内地口岸区适用内地法律”，同时又保留了属香港法律管辖的六项例外，比如高铁运行商与乘客以及两个乘客之间在内地口岸区发生的民事关系仍保留给香港法律管辖。这些例外的存在使得“西九龙内地口岸区存在两地法律管辖的交叉”，法律冲突由此产生。从区际法层面看，实践中可能出现的问题包括三类：第一类：管辖权争夺。根据目前的方案，两位高铁乘客之间的民事问题属于香港管辖，其它事项均属于内地管辖。如果某一事项的性质在两地法律中认定不一致，内地将其认定为治安处罚，香港却将其认定为民事侵权。此时，谁来进行法律识别，按什么标准进行识别？第二类：管辖权衔接。如果两位高铁乘客在内地口岸区打架，导致人身损害并附带财产损失，打架行为属于内地管辖，但问题在于，此时由打架所引发的民事赔偿却属于香港法律管辖。那么香港法院在处理民事赔偿时如何进行事实认定，是要承认内地刑事判决书或治安处罚决定书吗？这似乎与目前两地之间互相不承认刑事领域判决书的实践不符。第三类：证据的收集。根据目前的方案，行驶过程的高铁车厢属于内地口岸区，刑事问题的管辖权在内地。刑事犯罪的起诉离不开证据，特别是目前许多新兴网络犯罪中，很多的搜证都必须借助网络服务商提供有关信息。然而目前广深港高铁香港段网络服务商却由香港法律管辖，这意味着内地虽然具有内地口岸区的刑事司法管辖权，但却没有向香港电信商进行搜证的权力，这中间的司法协助问题也需要厘清。除了上述区际法层面的问题外，“一地两检”所引发的国际法层面的问题也不可小觑。虽然在国内法上可以把“内地口岸区”视为内地，但实际上香港的行政区划并未变更，在国际法上该区域仍属香港，国际法责任也要由香港负担。由于香港长期以来对执行《禁止酷刑公约》所规定的“酷刑庇护申请”持宽松立场。如果有人乘坐高铁到西九龙内地口岸区后提出庇护申请，是由内地还是香港处理？如果都交给内地，最终的国际法责任又要由香港承担，这其中的争议如何处理？对于上面罗列的法律冲突问题，两地现有的司法协助机制并无能力完全化解。目前两地的司法互助主要集中在民商事领域，共达成了五份司法协议，但其中除了2016年《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件互相委托提取证据的安排》外，其余的协议都与解决上述问题无关。在刑事领域，两地进展不大，在刑事司法合作的四大板块中，刑事司法管辖权、嫌疑犯移送、刑事调查合作、已决犯移送都没有达成共识。双方仅在2001年就相互通报机制达成了协议，但是这个安排显然也无法化解上述复杂的法律冲突。对此，我们认为，第一，鉴于执法问题迫在眉睫，应当尽快组织两地法律专家和一线实务部门进行深入磋商、形成应对预案。首先，方案应考虑到“西九龙内地口岸区”设置的目的，以及行政区划并未变更的事实；其次，方案应尽可能维护香港居民的既有权利；最后，方案的设计应尽可能尊重香港的司法管辖权。第二，建议对内地五大机构赴港执法的人员做好培训，并组织编写执法手册。鉴于香港的政治环境和法律制度都与内地存在较大区别，加之香港一些激进群体又不断放话要到内地口岸区“搞事”。因此，所有赴港执法人员必须进行专门培训，使其在思想和技能上做好准备。培训的重点应包括香港的政治、法律等内容。此外，还可以组织人员编写一份内部使用的“执法手册”，对各种情况的处置予以细化，以此规范内地人员的执法行为。这份手册在实践过程中还可以不断完善，方便日后轮岗进驻的人员尽快掌握情况，保持执法尺度的统一。第三，建议设置常态化口岸协商联络机制。鉴于内地人员在香港执法是一个新课题、牵涉面广，寄希望于通过一两次事先协商和培训就把所有法律问题一揽子解决并不现实。因此，两地应通过特定的联络机制对突发的法律问题随时保持沟通，并进行定期检讨，这有利于确保西九龙口岸安全、顺利、高效运行。在粤港澳大湾区加速融合的大背景下，西九龙“一地两检”实际上也发挥着试验田的作用，其成功经验、创新做法将发挥以点带面的作用，给未来构建整体性的粤港澳大湾区法律冲突解决机制积累经验。